EL DECLIVE DE UN DOGMA: LA VINCULACIÓN INCONDICIONADA DEL LICITADOR A LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS
Si hay un dogma en la contratación pública prácticamente inexpugnable y aplicado rigurosamente por los tribunales administrativos de contratación pública y órganos judiciales, es el siguiente: la falta de impugnación en plazo de los vicios de que adolecen los pliegos conlleva su aceptación incondicionada por los licitadores convirtiéndose en ley entre partes, sin oportunidad alguna de reclamación posterior.
La razón de ser de la inatacabilidad del pliego una vez transcurrido el plazo de recurso obedece a razones jurídicas que podríamos calificar de sentido común: de una parte, protege la seguridad jurídica en la contratación pública cuyas condiciones no pueden estar permanentemente en entredicho, y, de otra. protege los legítimos derechos del adjudicatario que con iguales reglas para todos los licitadores gana el concurso. ¿Pero es esto siempre así; la seguridad en la contratación y los derechos de los licitadores y adjudicatarios están en siempre protegidos mediante el establecimiento de un plazo inamovible para la impugnación del pliego?
Desde hace algunos años este dogma ha comenzado a resquebrajarse fruto de algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al interpretar las directivas de contratación pública.
Una de las primeras ocasiones en que el TJUE reconoció la posibilidad de impugnar los pliegos, fue en el asunto Santex (ECLI:EU:C:2003:109) sentando como principio que aun habiendo transcurrido el plazo de impugnación los licitadores pueden legítimamente alegar sus vicios cuando la propia entidad adjudicadora ha negado o dificultado el acceso al recurso. Pero el verdadero punto de inflexión no llegará hasta 2015 en el asunto eVigilo (ECLI:EU:C:2015:166) en el que el Tribunal declara que es posible impugnar el clausulado del pliego con posterioridad al vencimiento del plazo de recurso, en aquellos casos en que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente no hubiera podido entender su significado o los efectos derivados del mismo, ampliando el plazo impugnatorio hasta el momento mismo de la adjudicación del contrato. Nuestro Tribunal Supremo ha seguido esa misma línea en 2021 en su sentencia de 24 de marzo, (ECLI:ES:TS:2021:1199) afirmando que cabe impugnación indirecta de los pliegos consentidos por no impugnarse en plazo, siempre que las cláusulas fueran oscuras o incomprensibles para el licitador informado y diligente o por incurrir en nulidad de pleno derecho.
El dogma de la inatacabilidad del pliego empieza pues a resquebrajarse, pero aún quedan muchos problemas que resolver, por ejemplo, ¿qué ocurre cuando los vicios que afectan al clausulado del pliego emergen y solo son detectables en el momento del cumplimiento por el adjudicatario contratista, ¿pueden será alegados por el contratista como causa de la imposibilidad de cumplimiento o de resolución del contrato imputable a la administración contratante?
Esta es justamente la controversia a resolver en un reciente recurso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo. El litigio tiene su origen en un concurso de proyectos con intervención de jurado convocado por un Ayuntamiento cuyo premio consiste en la elaboración del proyecto de ejecución de la idea ganadora. En el momento de elaborar el proyecto de ejecución el arquitecto ganador prueba que no es posible atenerse al presupuesto máximo de ejecución debido a una defectuosa elaboración del establecido como base de la licitación, que no tuvo en cuenta, en contra de la ley, los precios medios de mercado: la pregunta es de quien es el incumplimiento, y si puede el adjudicatario alegar en el momento del cumplimiento los vicios del pliego que no eran detectables hasta esta fase del contrato.
Si el Tribunal Supremo, aplicando los fundamentos que ha asentado la doctrina del TJUE, estima dicho recurso de casación, estaríamos definitivamente ante el ocaso del dogma de la vinculación incondicionada de los licitadores a los pliegos no impugnados en plazo no sólo en los concursos de proyectos sino en todos los ámbitos de la contratación pública.
Carlos Luna Abella (col ICAM 27.226)
